دانلود رایگان جزوات حقوقی و وکالت چاپ و نشر پدیدار

کلیات

‌مقدمه

امروزه برای اداره جامعه و سامان بخشیدن به روابط اجتماعی و بهره‏مندی مردم از مواهب و نعمات موجود در طبیعت، بخش عظیمی از سرمایه‏ها و اموال موجود در یك كشور در اختیار كاركنان دولت قرار می‏گیرد; این دسته از اموال و سرمایه‏ها را خطرات زیادی مورد تهدید قرار می‏دهد و همواره احتمال می‏رود كه اموال دولت‏یا اموال اشخاص كه به حسب وظیفه به كارمند دولت‏سپرده شده است، به نوعی مورد استفاده غیر قانونی واقع شود و برخلاف هدف مورد نظر، از آن بهره‏برداری شخصی شود و یا این كه آن را به نفع خود یا دیگری تصاحب نماید. به منظور جلوگیری از سوء استفاده‏های كارمندان دولت از سرمایه و اموال موجود در اختیار آنها و تضمین هر چه بیشتر منافع دولت و ملت، قانونگذار در صدد حمایت كیفری از این دسته از اموال و سرمایه‏ها بر آمده است و كسانی را كه متولی امور اجتماعی بوده و امكانات و داراییهای عمومی در اختیار آنهاست از دخل و تصرف برخلاف موازین قانونی و استفاده شخصی یا تصاحب آنها به نفع خود یا دیگری ممنوع كرده است. این حمایت كیفری تحت عناوین مختلفی در قانون آمده است كه از جمله مهمترین آنها "جرم اختلاس"‏ می‏باشد.

اختلاس عبارتست از: «تصاحب همراه با سوء نیت اموال دولت‏یا اشخاص توسط مستخدم دولت كه به حكم وظیفه در اختیار وی قرار داشته است‏به نفع خود یا دیگری‏». به هر حال یكی از بارزترین مشكلات و معضلات جهان بالاخص كشورهای جهان سوم و كشورهای در حال توسعه، تخلفات و جرایم كاركنان دولت و سوء استفاده‏های مالی آنها از اموال سپرده شده به آنها می‏باشد.علی رغم تشدید مجازات مرتكبین جرم اختلاس، ارتكاب این جرم در سطح وسیعی همچنان ادامه دارد. اختلاسها بخصوص توسط كارمندان بلند پایه، اهمیت قضیه را دوچندان می‏كند. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران كه همانند قوانین اساسی سایر كشورها، در آن نمادی‏ترین و مهمترین مطالب بیان گردیده، در اصل ۴۹ دولت را موظف كرده است تا ثروتهای ناشی از اختلاس را گرفته و حسب مورد به بیت المال یا صاحب حق برگرداند.

بیان مسئله

اختلاس عبارتست از: «تصاحب همراه با سوء نيّت اموال دولت يا اشخاص توسط مستخدم دولت كه به حكم وظيفه در اختيار وي قرار گذاشته شده به نفع خود يا ديگري».

یکی از بارزترین مشکلات و معضلات جهان، بالاخص کشورهای جهان سوم و کشورهای در حال توسعه، تخلفات و جرایم کارکنان دولت و سوء استفاده‏های مالی آنها از اموال سپرده شده به آنها می‏باشد . اختلاس ، یکی از مهم ترین انواع این جرایم می باشد که در زمره جرائم خاص، قرار می گیرد.جرم اختلاس داراي ويژگي هاي خاصي است كه آن را از ساير جرايم متمايز مي كند ولازمه آن اشتغال فرد در مشاغل دولتي وسازماني و در اختيار داشتن امكانات و مسؤوليت هاي خاص مي باشد كه با بهره وري و يا تصرف غيرمجاز ، به نفع خود يا ديگري ' اين جرم تحقق مي پذيرد.

     باتوجه به ويژگي ها وحساسيت هاي شغلي کارکنان سیستم بانکی و اهداف ومأموريت هاي آنها ، ارتكاب جرم اختلاس ، آثار مستقيم و لطمات جدي به كارآيي ، ثبات و نظم آن وارد مي سازد. از اين رو ضروري است علل ، عوامل ، زمينه ها و انگيزه هاي مؤثر در بروز اين پديده طي يك فرآيند علمي واصولي ، شناسايي شود و راهكارهاي كاربردي و اجرايي مناسب جهت جلوگيري از وقوع آن ارائه گردد.

     در دهه­های اخیر، بالاخص طی سال های گذشته، بررسی جدی پدیده "اختلاس" و ابداع روش های مؤثرتر و کم هزینه تر برای مقابله با آن در کانون توجه کارشناسان علوم اقتصادی، سیاسی و حقوقی قرار گرفته است. همچنین تلاش های اخیر دول بین الملل، حاکی از آن است که مردم و دولت ها در سراسر جهان، مسأله " اختلاس" را بیشتر از گذشته جدی می گیرند.

     مقوله اختلاس و تخلفات مالی در سیستم بانکی ایران از سال 1373 به تدریج به مطبوعات کشیده شد، و در این راستا اقدامات و ردپای برخی از چهره های ذی نفوذ در کانون توجه افکار عمومی ایران قرار گرفت.

     مطالعه موارد اختلاس از بانک های ایران از سال 1359 به بعد نشان می دهد که اختلاس، ارتشاء و جعل و تقلب، از ویژگی های مؤسسه های پولی و مالی است و کشف نشدن فساد مالی در این راستا، نشان از ناقص و ناشفاف بودن اطلاعات و ناکارآیی سیستم نظارتی آن است.

     آسیب شناسی و تحلیل علل وقوع این جرم در سطح بانک های کشور- و در این تحقیق، بانک های شهرستان شیراز -موضوع مهمی است که می تواند به صورت موردی ما را در مقابله و یا کاهش ارتکاب این جرم در سطح کشور و به ویژه در سطح بانک ها، یاری رساند. بررسی و مطالعه ارکان قانونی، مادی و معنوی جرم اختلاس و تحلیل علل وقوع این جرم، بستر مناسبی را برای ارتقاء کمی و کیفی امور نظارتی و تقنینی، در این رابطه فراهم می سازد. در واقع شناسایی علل و عوامل بروز این جرم در سیستم بانکی کشور و ارائه راهکارها و پیشنهادهای متصور برای کنترل یا کاهش این جرم در سطح کشور، با مطالعه و بررسی موضوع این تحقیق، میسر خواهد شد. 

ضرورت و اهمیت پژوهش

      اختلاس اموال عمومی، همزاد با تشکیل حکومت مطرح بوده و قدمتی به اندازه خود دولتها دارد. اختلاس از جمله تعدیات کارمندان و کارکنان دولت و مؤسسات و شرکتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا سایر مأموران به خدمات عمومی است که به اموال متعلّق به دولت یا اشخاص دیگر، صورت می‏گیرد و همواره به عنوان تهدیدی جدی علیه دولت و ملّت قلمداد می‏گردد.

در تحقیق حاضر به بررسی آسیب شناسی و تحلیل علل وقوع جرم اختلاس در بانکهای شهرستان شیراز(فارس)پرداخته می شود؛ باید توجه داشت که انواع جرائم همچون اختلاس، رانت خواری، پولشوئی، جرایم رایانه یی مانند نفوذ به شبکه های بانکی و جز این، همه به نوعی هشداری است از تعریفی جدید در بزهکاری و شیوه های وقوع جرم. گویی این بار قرار است تا سلاح های سرد و گرم جای خود را به هوش و ذکاوتی دهند که با همان هدف اخلال در امنیت مردم، پرده نشینان را به کلاهبرداری های میلیونی رهنمون سازد.مطالعه کاربردی یک موضوع در وهله اول نیاز به مطالعه مباحث نظری پیرامون آن موضوع دارد. چرا که تبیین نظری درست یک موضوع به استفاده کاربردی تر آن موضوع منجر می شود. به همین دلیل در ادامه مباحث نظری جامعه شناسان را پیرامون جرم و جرائم یقه سفید را مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.

بررسی سوابق موضوع ، بیانگر آن است که تاکنون پژوهش های مختلفی در ارتباط با اصل جرم اختلاس در داخل و خارج از کشور صورت گرفته است، ولیکن به طور خاص در رابطه با موضوع آسیب شناختی این جرم در سیستم بانکی کشور و به تبع آن در بانکهای شهرستان شیراز، تحقیقی یافت نشد.

سوالات تحقیق

1.مهمترین عوامل زمینه ساز وقوع جرم  اختلاس در سیستم های بانکی ایران، چیست

2. مکانیسم های نظارتی در سیستم های بانکی ایران، به چه صورت است؟

3. کارآمدی سیستم­های بانکی ایران در مبارزه با جرم اختلاس، چه میزان بوده و چه راهبردهایی برای جلوگیری از وقوع  این جرم، در سیستم های نظارتی و قانونی بانک های ایران، وجود دارد؟

اهداف پژوهش

     در این تحقیق، اهدافی چند مدنظر می باشد که در ادامه مورد اشاره می گردد:

1- شناسایی و کشف زمینه های آسیب زا در سیستم بانکی کشور.

2- تبیین وضعیت نظارتی سیستم بانکی کشور.

3- شناسایی عوامل مؤثر در ارتکاب کارکنان بانک ها به جرم اختلاس.

4- ارائه پیشنهادات حقوقی، بمنظور کاهش جرم اختلاس در سیستم بانکی کشور.

5-ارائه راه کارهای پیشگیرانه و شیوه های برخورد جدی با پدیده اختلاس در بانک ها.

فرضیات پژوهش

1- وجود روابط ناسالم اداری میان مسئولان و کارکنان بانکها و نبود شفافیت در سیستم بانکی، وجود ضعف اعتقادی در بین کارکنان بانکها، مواجه شدن آنان با مشکلات مالی (کمی درآمد ...) و شگردهای مخصوص برخی از مشتریان بانکها زمینه ساز ارتکاب آنان به وقوع جرم اختلاس می باشد.

2-نارسایی های آموزشی کارکنان بانکها در ارتکاب به جرم اختلاس تاثیرگذار است.

3- ضعف کارآمدی و عدم وجود راهبردهای مناسب برای جلوگیری از وقوع جرم اختلاس در سیستمهای نظارتی، بازرسی و قانونی بانکها و همچنین عدم پیشرفت نظام بانکی و توسعه آن به سمت الکترونیکی شدن زمینه ساز وقوع جرم اختلاس در بانکها می باشد.

پیشینه پژوهش

صالحی (1391) در مقاله­ای تحت عنوان فساد اداری؛ مفهوم، علل و آثار آن چنین عنوان می کند که، ظهور فساد اداری قدمتی به درازی جامعه بشری دارد و رابطه آن با توسعه نظام سیاسی مستقیم است تا جایی که پیدایش آن می‌تواند موجب اخلال در نظام سیاسی یک کشور شود. در یک نظام اداری فاسد، کارمندان از موقعیت انحصاری خود در ارائه خدمات بهره می‌گیرند، و با شغل خود به تجارت می‌پردازند که این امر علاوه بر آسیب زدن به توسعه، مانع رشد رقابت سالم و عدالت اجتماعی می‌شود. بررسی ریشه‌های فساد اداری ما را به دلایلی رهنمون می‌سازد که موجد محیطی است که در بستر آن عوامل انسانی جرات می‌یابند تا به راحتی با سوءاستفاده از موقعیت شغلی ایجاد شده، دست به اقداماتی بزنند که در پرتو آن حقوق اجتماعی، اقتصادی و سیاسی شهروندان نقض و یا حق مسلم فرد یا گروهی به آسانی پایمال یا به ناحق به دیگری واگذار شود. برخی از این دلایل را در ابهام مقررات قوانین و روش‌ها، کیفیت کار نظام دیوان سالاری، سطح دستمزد‌ها در بخش دولتی، سیستم تنبیه و مجازات و نظارت‌های سازمانی می‌توان دید که با مطالعه دقیق و رفع آن شایسته است امیدوار به اصلاح نظام اداری بود.

رمضانی (1379) در مقاله ای تحت عنوان بررسی تطبیقی ارکان جرم اختلاس چنین بیان می کند که، اختلاس اموال عمومی، همزاد با تشکیل حکومت مطرح بوده و قدمتی به اندازه خود دولتها دارد. اختلاس از جمله تعدیات کارمندان و کارکنان دولت و مؤسسات و شرکتهای دولتی و یا وابسته به دولت و یا سایر ماموران به خدمات عمومی است که به اموال متعلق به دولت یا اشخاص دیگر، صورت می گیرد و همواره به عنوان تهدیدی جدی علیه دولت و ملت قلمداد می گردد. 

دوست­محمدی (1389) مقاله ­ای تحت عنوان آسیب شناسی قوانین و مقررات ناظر به مقابله با فساد در ایران انجام داده است که چنین عنوان می کند،فساد و تقلب پدیده‌ای است که کلیه کشورهای جهان کم و بیش با آن دست به گریبانند. اما میزان و گستردگی آن با توجه به عوامل اداری و مدیریتی، فرهنگی و اجتماعی، سیاسی اقتصادی متفاوت است. پیامدهای مخرب فساد و تضاد آن با منافع عامه و اکثریت، از جمله اتلاف منابع،  کاهش رشد اقتصادی کشورها و کاهش اثربخشی باعث توجه روزافزون به اهمیت پدیده تقلب و فساد در جوامع مختلف شده‌است.

منصور آبادي (1390) پژوهشی تحت عنوان بررسي تطبيقي اختلاس و تصرف غير قانوني در حقوق كيفري ايران انجام داده اند که چنین عنوان می کنند، جرم اختلاس و تصرف غير قانوني از جمله جرايم عليه آسايش عمومي هستند كه در ابعاد و جنبه هاي چندي با يكديگر اشتراك دارند و در پاره اي ديگر متفاوتند . آنچه بيش از همه اين دو جرم را به يكديگر شبيه مي كند ، وصف و خصوصيت مرتكب آن است كه در هر دو مورد ، مرتكب بايد « مستخدم دولت و يا شخص در حكم مستخدم دولت » باشد. مبناي اصلي تفاوت و جدايي اين دو جرم نيز نوع و چگونگي «رفتار مجرمانه » است ؛ به اين ترتيب كه مصاديق رفتار مجرمانه در اختلاس « برداشت و تصاحب» و در تصرف غير قانوني «استعمال ، استفاده يا به مصرف رساندن غير مجاز » است . اختلاس فقط شامل اموال منقول مي شود ، ولي هر دسته اموال منقول و غير منقول ، موضوع تصرف غير قانوني قرار مي گيرند . وجوه نقد اصولاً موضوع تصرف غير قانوني قرار نمي گيرند ، زيرا به صرف برداشت اين وجوه جرم اختلاس به صورت تام واقع خواهد شد . در مورد ساير اموال بايد با توجه به نحوه مداخله و ساير شرايط و اوضاع و احوال كه ارتكاب عمل را فرا گرفته به تحليل موضوع پرداخت .در صورتي كه احراز واقع ميسر نگرديد ، با توجه به اين كه اختلاس در بعد ركن مادي و رواني به شرايط و جزايي بيش از تصرف غير قانوني نياز دارد و با تمسك به قاعده اين تفسير به نفع متهم ، مداخلة انجام پذيرفته را بايد تصرف غير قانوني به حساب آورد ،نه اختلاس .

روش انجام تحقيق

با توجه به موضوع، اهداف و فرضیه ها، پژوهش از نوع کاربردی و توصیفی است و حول 2ظ محور اساسی متمرکز می باشد. در محور اول، با استفاده از روش کتابخانه ای، به بررسی اسناد و اطلاعات موجود در سیستم بانکی کشور ، پرداخته می شود و ضمن تبیین و تشریح وضع گذشته و حال سیستم بانکی از بعد نظارتی، به بررسی نقاط ضعف و آسیب زای موجود سیستم بانکی، اقدام خواهد شد. در محور دوم، با بهره گیری از روش پیمایشی و انجام نظرسنجی از کارشناسان در سیستم بانکی، به توصیف علل وقوع این جرم در بانک ها مبادرت کرده و با توجه به پاسخ های داده شده به هر یک از سؤال های پرسش نامه، به تحلیل توصیفی از اطلاعات حاصله پرداخته می­شود.

روش تجزیه و تحلیل داده ها

پس از گرد آوري داده‌ها از طريق پرسشنامه و كدگذاري، به رایانه منتقل شده و با استفاده از  نرم افزار spss تجزيه و تحليل شد. اين كار در سطح توصيفي انجام گرفت.

قلمرو تحقيق

قلمرو زمانی سال 1392 و قلمرو مکانی شهر شیراز و قلمرو موضوعی نظام بانکداری می باشد.

جامعه آماری و روش نمونه گیری      

جامعه آماری مدیران ارشد نظام بانکی شهرستان شیراز(اعم از کارشناسان حقوقی ،بازرسین،        مدیران ارشد) می­باشد که روش نمونه­گیری تصادفی ساده خواهد بود.

فصل اول

تعاریف و عناصر تشکیل دهنده جرم اختلاس

مقدمه

در این فصل به بررسی عناصرتشکیل دهنده جرم اختلاس، رفتار مجرمانه،و مبانی نظری در خصوص اختلاس پرداخته می شود.

1-1- تبیین عناصرتشکیل دهنده اختلاس

1-1-1- تعاریف

1-1-1-1- تعاریف اختلاس

درباره معنا و مفهوم اختلاس در میان فقیهان اختلاف است برخی از فقها همچون شهید ثانی در کتاب شرح لمعه اختلاس را بر مفهوم لغوی آن جاری کرده و بیان داشته اند"ولا یقطع المختلس و هو الذی یاخذالمال خفیه من غیر الحرز (ولاالمستلب) هو الذی یاخذه جهراً و یهرب مع کونه غیر محارب"حد قطع بر مختلس جاری نمی گردد،و او کسی است که مال را به طور پنهانی از غیر حرز بر می دارد (و دست رباینده هم قطع نمی گردد)او کسی است که مال غیر را آشکار می رباید و می گریزند بدون آنکه محارب باشد.(شهیدثانی،705:1389).

براین اساس هرگاه هم ربودن و هم مال مخفی باشد سرقت خواهد بود و اگر ربودن مخفی اما مال آشکار باشد.اختلاس است و اگر هم مال ظاهر و آشکار باشد ،استلاب خواهد بود عده ای مانند صاحب جواهره (ره) می فرمایند:در اختلاس شخص با استفاده از غفلت صاحب مال،مال او را می رباید. اما عده ای از فقها به تبعیت از برخی کتب لغت ،اختلاس را مترادف استلاب (ربودن) می دانند. ابن منظور در لسان العرب می گوید:"فان اخذ من ظاهر فهو مختلس و مستلب و منتهب " چنانچه ابن حمزه در وسیله النجاه تصریح می کند:"المختلس من یستلب الشی ظاهراً فان اظهر السلاح فهو محارب و ان لم یظهر استحق العقوبه الرادعه" مختلس کسی است که چیزی را بطور آشکار می گیرد حال اگر با در اوردن اسحه باشد محارب خواهد بود و گرنه مستحق مجازات بازدارنده (تعزیرات)می باشد.

علاوه بر آن حقوقدانان نیز تعاریف مختلفی را برای اختلاس ذكر كرده اند كه به پاره ای از آنها اشاره می كنیم . بعضی گفته اند : هو كُلُّ عملٍ یكشف عن نیه الفاعل فی تَغییر حیازَته للمال المسلم الیه حیازه ناقصه الی حیازه كامله تعبر عن نیه التملك » یعنی : اختلاس بر عملی اطلاق می شود كه كاشف از نیت مرتكب در تغییر دادن نحوة تصرف در مال سپرده شده به او باشد ؛ یعنی تغییر تصرف ناقص به تصرف كامل كه از آن به « نیت تملك » تعبیر می شود . این تعریف فاقد قید وصف و خصوصیت مرتكب است و خیانت 1380).

اختلاس در مفهوم عام و کلی ،نوعی خیانت در امانت مامورین دولت نسبت به اموال دولتی می باشد؛اما اختلاس به معنی اخص کلمه عبارت از تعدبات مامورین دولتی نسبت به اموال دولت است که برحسب وظیفه به آنان سپرده شده باشد(شامبیاتی،149:1388).

با توجه به ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری ، جرم مزبور را می توان به صورت زیر تعریف كرد :اقدام مستخدم دولت یا شخص در حكم مستخدم دولت به برداشت و تصاحب مالی كه به سبب شغل و وظیفه تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده است ، اعم از آنكه به نفع خود باشد یا دیگری " اما تصرف غیر قانونی ، در معنای عام هر گونه مداخله غیر مجاز در مال دیگری را شامل می شود ؛ ولی در معنای خاص ، بعضی آن را این گونه تعریف كرده اند :« تصرف غیر قانونی عبارت است از صرف كردن وجوه و اموال دولتی به غیر از مصرفی كه برای آن در قانون پیش بینی شده است ».در این تعریف فقط به یك قسم از رفتاری كه طبق قانون مصداق تصرف غیر قانونی است ، اشاره شده است(حبیب­زاده ومنصور­آبادی،1380)

رفتار مجرمانه : ابتدا باید توجه داشت كه قانونگذار ما در ماده (152) قانون مجازات عمومی سال 1304،رفتار مجرمانه هر یك از جرایم یاد شده را با عبارت « اختلاس یا هر تصرف غیر قانونی نماید » بیان كرده بود ؛ ولی مواد (152 و 153 )قانون اصلاحی سال 1355 ، برای اختلاس عبارت « برداشت و تصاحب كرده و با عمداً تلف كند » و برای تصرف غیر قانونی عارت «استفاده غیر مجاز » و نیز «مصرف غیر مجاز بودجه » را به كار برده است .

در مقررات مصوب بعد از انقلاب نیز همین تعبیرات بكار رفت ؛ اما در تبصره ذیل ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری ، قانونگذار اتلاف عمدی مال را جدا از برداشت و تصاحب ذكر كرده و مجازات آن را مجازات اختلاس قرار داده است و در ماده (598) قانون مجازات اسلامی «اهمال یا تفریط منجر به تضییع مال » را نیز در حكم تصرف غیر قانونی محسوب كرده است.

1-1-1-2-تعاریف جرم تصرف غیرقانونی

ماده 598 قانون مجازات اسلامی عنوان می‌دارد: هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمان‌ها یا شوراها و یا شهرداری‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و بنیادها و مؤسساتی که زیر نظر ولی فقیه اداره می‌شوند و دیوان محاسبات و مؤسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند و یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی اعضاء و کارکنان قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مأموریت به خدمات عمومی اعم از رسمی و غیررسمی وجوه نقدی یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان‌ها و مؤسسات فوق‌الذکر یا اشخاصی که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است را مورد استفاده غیر مجاز قرار دهد بدون آنکه قصد تملک آنها را به نفع خود یا دیگری داشته باشد، متصرف غیرقانونی محسوب و علاوه بر جبران خسارات وارده و پرداخت اجرت‌المثل به شلاق تا 74 ضربه محکوم می‌شود و در صورتی که منتفع شده باشد علاوه بر مجازات مذکور به جزای نقدی معادل مبلغ انتفاعی محکوم خواهد شد و همچنین است در صورتی که به علت اهمال یا تفریط موجب تضییع اموال و وجوه دولتی گردد و یا آن را به مصارفی برساند که در قانون اعتباری برای آن منظور نشده یا در غیر مورد معین یا زاید بر اعتبار مصرف نموده باشد.از مصادیق تصرف غیرقانونی، اجیر کردن یا استخدام اشخاص به قصد مأموریت یا به بیگاری گرفتن اشخاص یا مباشرت در حمل و نقل اشیاء است که تمام یا قسمتی از اجرت آنها به حساب دولت گرفته شده اما نپرداخته است. (ماده 601)‌همین طور منظور کردن هزینه‌هایی بیش از اجرت افراد اجیر شده یا استخدام شده به حساب دولت یا منظور کردن هزینه خدمه شخصی به حساب دولت (ماده 602).

1-1-2-قانون مجازات عمومی و جرم اختلاس

اولین بار قانونگذار ما جرایم یاد شده را در مادة (152) قانون مجازات عمومی مصوب 1304 ، مورد حكم قرار داد ؛ لیكن در سال 1355 ، با اصلاح موادی از قانون یاد شده ، ماده (152) به جرم اختلاس و ماده (153) را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . پس از پیروزی انقلاب اسلامی در سال 1362 ، با تصویب قانون تعزیرات ، مواد (75و76) این قانون به ترتیب جانشین مواد (152و 153) قانون مجازات عمومی گردیدند كه مادة (75) ناظر به جرم اختلاس و ماده (76) ، ناظر به جرم تصرف غیر قانونی بود . سپس با تصویب قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری در سال 1376 ، قانونگذار طی ماده (5) این قانون ، مجازات اختلاس را تشدید كرد و بعد در سال 1375 با تصویب كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی ، ماده (598) این قانون را به جرم تصرف غیر قانونی اختصاص داد . بنا بر این ، ركن قانونی جرم اختلاس ، ماده (5) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری و ركن قانونی جرم تصرف غیر قانونی ، ماده (598) قانون مجازات اسلامی است.

از سوی دیگر همانگونه كه اشاره كردیم تمایز و تفاوت عمده این دو جرم طبق مقررات جاری به رفتار مجرمانه آنها مربوط می شود . لذا در مورد رفتار مجرمانه هر یك از این دو جرم جداگانه بحث كرده ، در ادامه ،موارد مشتبه را مطالعه خواهیم كرد. 

1-1-3- تبیین رفتار مجرمانه

1-1-3-1- رفتار مجرمانه اختلاس

برداشت و تصاحب :قانونگذار،رفتار مجرمانة اختلاس را با عبارت «برداشت و تصاحب »  بیان كرده است ، ولی از این بیان نباید اینگونه استنباط كرد كه رفتار مجرمانه در این جرم مركب از دو جزء است ، بلكه به نظر می رسد كه چون اختلاس در بیشتر موارد از وجوه نقد و توسط كسانی صورت می پذیرد كه با پول نقد و امور مالی سرو كار دارند ، لذا قانونگذار برداشت و تصاحب را به یك معنا بكار برده ؛ یعنی هر دو را به معنای تملك و تصرف مالكانه مال ، استعمال كرده ، لكن برداشت را ناظر به تملك و تصرف مالكانه وجوه و تصاحب را ناظر به تملك تصرف مالكانه سایر اموال دانسته است .    

برداشت » اصطلاحی است كه امروزه بیشتر در امور و عملیات بانكی به ویژه در مورد جابجایی و مبادله وجوه نقد به كار برده می شود ، لذا قانونگذار در به كار بردن این واژه ، تملك وجوه نقد را مدنظر داشته و صرف برداشت را دلیل بر تملك آن وجوه به حساب آورده است . اكثر حقوقدانان بر این باورند كه رفتار مجرمانه در اختلاس با تغییر دادن[1]  نحوة تصرف و وضع یدی كه مرتكب بر مال دارد تحقق پیدا می كند و آن عبارت است از اینكه مرتكب ،تصرف و وضع ید ناقص خود را كه در واقع تصرف از طرف غیر و به حساب غیر است به تصرف و وضع ید كامل و مالكانه تبدیل كند ، یعنی با مالی كه از طرف غیر تحت تصرف دارد ، همان گونه برخوردكند كه با مال خود می كند .به عبارت دیگر ،نسبت به مال خود عنوان مالك ظاهر شده و در نظر دیگران خود را مالك آن مال نشان دهد . این نحوه برخورد با مال در قالب رفتارهای متنوعی می تواند متجلی شود ؛ مثل این كه آن را بفروشد ، هبه كند ، مخفی كند ، در معرض فروش قرار دهد ، تلف كند یا هر كار دیگری را كه نشان می دهد مال از آن اوست با مالی كه از طرف غیر تحت تصرف دارد،انجام دهد ، بنا بر این ملاك و معیار تحقق جرم اختلاس ، تصاحب و از آن خود ساختن مال است و در این جرم ـ همانند خیانت در امانت ـ معمولاً عدم استرداد یا امتناع از ردّ مال با وجود مطالبه صاحب مال می تواند كاشف از ارتكاب تصرف و تصاحب مال توسط مرتكب باشد ؛ همانطور كه بعضی گفته اند : در این عنوان كه ابتدا از ادارة درونی و ذهنی شروع می شود و با اعمال خارجی كه مبین سوء نیت مرتكب آن است محقق می شود ، تصاحب وقتی مصداق خارجی پیدا می كند كه همراه با اعمال خارجی باشد (حبیب زاده،1373).

بدین ترتیب برداشت و تصاحب هركدام مصداقی از رفتار مجرمانه اختلاس هستند كه به صورت فعل ( رفتار مثبت) ظهور و بروز پیدا می كنند ؛ لذا ترك فعل ، ركن مادی این جرم را تشكیل نمی دهد. خلاصه این كه كشف و احراز وقوع اختلاس ، پی بردن به تغییر نحوه تصرف و مداخله در مال است كه حسب مورد می تواند متنوع و متفاوت باشد (به نقل از حبیب زاده و منصورآبادی،1379)   

ـ اتلاف عمدی : حقوقدانان اتلاف یا تلف كردن را به از بین بردن و نابود كردن كلی یا جزئی معنا كرده اند ؛ خواه بالمباشره باشد ، خواه بالتسبیب. از بین بردن ممكن است از طریق منهدم كردن، سوزانیدن، شكستن و مانند اینها صورت پذیرد ، نحوة تلف كردن در ماهیت امر مؤثر نیست، بلكه نفس تلف كردن موضوعیت دارد . بنابراین ، تخریب و آتش زدن می توانند از مصادیق تلف كردن باشند(میرمحمدصادقی، 1378).

بر این اساس اتلاف مال عبارت است از ارتكاب رفتاری كه مال را از حیزّ انتفاع خارج كند یا نقض و عیب فاحشی به آن وارد سازد كه ارزش اولیه خود را از دست می دهد . همان گونه كه اشاره شد ، همچنین از این اطلاق استفاده می شود كه اتلاف چه نسبت به مالی كه به سبب وظیفه به مرتكب سپرده شده صورت پذیرد ، چه نسبت به سایر اموال موجود نزد سازمانهای دولتی و خواه مرتكب آن كارمند باشد خواه غیر كارمند ، مشمول تبصره ماده مذكور خواهد شد ، ولی به نظر می رسد با توجه به این كه قانونگذار طی مواد (675)به بعد قانون مجازات اسلامی ، مطلق اتلاف اموال دیگری ـ خواه متعلق به دولت باشد خواه به اشخاص ـ مورد حكم قرار داده ، تسری تبصره “1” ذیل ماده (5) قانون مذكور به همه موارد اتلاف اموال دولتی چندان موجه نیست . بنا بر این با توجه به سابقه قانونگذاری از یك سو و نیز ارتباط بین حكم تبصره یاد شده با متن ماده از سوی دیگر ، باید در اینجا اتلاف عمدی را فقط شامل اموالی بدانیم كه به سبب شغل و وظیفه به كارمند سپرده شده اند .

الف: رفتار مجرمانه تصرف غیر قانونی استفادة غیر مجاز

 استفاده از چیزی ، یعنی بهره برداری كردن و منتفع شدن از آن ، كه همراه با وصف « غیر مجاز » می­توان آن را این گونه معنی كرد : « بهره برداری ، و منتفع شدن از چیزی بدون آنكه اجازه و اختیاری در این باره داده باشد ». البته به نظر می رسد كه این معنا مورد نظر قانونگذار نبوده ، زیرا در ادامه ماده (598) قانون مجازات اسلامی تأكید كرده است : « در صورتی كه منتفع شده باشد ، علاوه بر مجازات مذكور به مجازات نقدی معادل مبلغ انتفاعی محكوم خواهد شد » . این عبارت دلالت دارد كه استفاده اعم از آن است كه شخص منتفع شده باشد یا نه و مناسبتر بود كه برای بیان این مقصود ، واژة « استعمال » در متن مقررة قانونی یاد شده به كار می­رفت ؛ زیرا « استعمال » افادة مفهوم عام می كند ولی « استفاده » فقط مفهوم بهره برداری و انتفاع را می­رساند . به هر حال این گونه استظهار می شود كه منظور قانونگذار از « استفاده » مورد استعمال قرار دادن مال است اعم از آن كه شخص استفاده كننده یا دیگری منتفع بشود یا انتفاعی در كار نباشد . 

بنابراین استعمال غیر مجاز عبارت است از بكار گرفتن یا بهره برداری كردن از مالی بدون آن كه چنین اجازه و اختیاری اعطا شده باشد .  اهمال و تفریط منجر به تضییع مال : قصور و كوتاهی در حفظ و حراست از اموال از سوی مستخدمان و كارمندان دولتی غیر قابل اغماض است . از این رو قانونگذار این رفتار را كه بیشتر جنبه سلبی و ترك فعل دارد ، چنانچه منجر به تضییع و از بین رفتن مال گردد ، به مثابه تصرف غیر قانونی تلقی كرده و برای آن مجازات جرم مذكور را در نظر گرفته است. بنابراین اهمال و تفریط منجر به تضییع مال از مصادیق جرایم غیر عمدی است و باید آن را در حكم تصرف غیر قانونی به حساب آورد . اهمال در متون حقوقی ما تعریف نشده است ، ولی با توجه به ریشه لغت و كار بردن آن در متون حقوقی عرب زبانان . می توان آن را مترادف با تفریط دانست بنا بر این هر دو عبارتند از ترك فعلی كه به موجب قرار داد یا متعارف برای حفظ مال متعلق به دیگری ضرورت داشته باشد ( ماده 925 قانون مدنی ) اگر این ترك فعل منجر به تضییع یا از بین رفتن مال تحت تصرف مستخدم شود ، طبق ماده ( 598 ) قانون مجازات اسلامی ، او قابل تعقیب جزایی خواهد بود ، تضییع مال در اینجا معنا و مفهومی وسیع دارد كه ربودن مال ، وارد آوردن عیب و نقصان به مال در نتیجه حوادث و پیامدهای غیر منتظره ـ به شرط آنكه قابل انتساب به ترك فعل مستخدم بوده و فعلی را كه ترك كردن جزء تكالیف و وظایف اداری او در ارتباط با آن مال باشد ـ را شامل می شود . البته بعید نیست كه تضییع مال ناشی از فعلی باشد كه شخص در ارتكاب آن قصد نتیجه نداشته است . برای مثال : عمل كارمندی كه وسیله ای سنگین را بر روی یك دستگاه كامپیوتر قرار داده و باعث شكستن و یا از بین رفتن آن شده ، تضییع مال را به دنبال دارد كه نوعی اهمال و تفریط است ، لكن ترك فعل نیست . بنابراین شاید بتوان گفت اهمال و تفریط در این مقررة قانونی مترادف با تقصیر و خطا به كار رفته كه هر نوع فعل یا ترك فعل غیر عمدی در ارتباط با حفظ و نگهداری مال را شامل می شود .

1)مصرف غیر مجاز

اصولاً این واژه در مورد نحوه هزینه كردن بودجه بر خلاف قوانین مربوط به كار می رود و ظاهر عبارت قانون نیز بر همین معنا دلالت دارد . اگر چه هر مال دیگری نیز می تواند مورد مصرف غیر مجاز قرار گیرد ، ولی ارتكاب چنین جرمی غالباً در خصوص هزینه كردن بودجه متصور است . قانونگذار همه ساله با تصویب قانون بودجه ، در آمد و هزینه دستگاه­های دولتی را به تفكیك معلوم و معین می سازد و همة مجریان و دست اندركاران امور مالی و اداری سازمانهای دولتی مكلف به رعایت و اجرای دقیق مفاد آن هستند ،و در صورتی كه بر خلاف ضوابط مندرج در قوانین بودجه كه جنبة آمرانه دارد عمل كنند ، مرتكب بزه تصرف غیر قانونی از طریق مصرف غیر مجاز بودجه گردیده اند . باید توجه داشت كه ارتكاب سه گونه تخلف در هزینه كردن بودجه متصور است :   

- هزینه كردن در موردی كه اعتبار برای آن در نظر گرفته نشده است ، مثل اینكه برای خرید ساختمان هیچ بودجه ای در نظر گرفته نشده باشد و مجریان به خرید ساختمان با بودجه ای كه اصولاً برای هزینه كردن در سایر امور پیش بینی شده است اقدام كنند .